O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 487 de repercussão geral, estabeleceu diretrizes sobre a impossibilidade de cumulação de multas tributárias. A tese fixada, contudo, não esclarece o alcance da consunção e tampouco atribui à consunção e ao ne bis in idem o mesmo tratamento, como se verá a seguir. O propósito desta coluna é examinar essas duas questões, confrontando a tese fixada no Tema 487 com a jurisprudência do Carf em cada uma dessas hipóteses de cumulação.
Para tanto, é preciso, primeiro, distinguir os conceitos de cumulação, de ne bis in idem e de consunção.
Conceitos de cumulação, ne bis in idem e consunção
A cumulação ocorre quando duas ou mais penalidades são aplicadas em razão de um mesmo fato ou de fatos conexos. A consunção e o ne bis in idem são razões pelas quais a cumulação pode ser considerada ilegítima, sendo que a diferença entre os dois institutos está no substrato fático. Na consunção, um ilícito absorve o outro por ser etapa necessária ou meio de execução; no ne bis in idem, há dupla punição pelo mesmo fato, sem relação de absorção.
Essa distinção é essencial para compreender a aplicação da tese do Tema 487. A tese do Tema 487, contudo, não esclarece o alcance da consunção e tampouco atribui à consunção e ao ne bis in idem o mesmo tratamento, como se verá a seguir.
A tese fixada no Tema 487
A Tese 3 do Tema 487 tem a seguinte redação: “Não é possível a cumulação de multa por descumprimento de obrigação acessória com multa por falta de pagamento de tributo, quando ambas incidem sobre a mesma base de cálculo e o mesmo período de apuração”. A tese, portanto, determina a observância do princípio da consunção, sem esclarecer se a consunção se limita ao concurso entre dois ou mais deveres instrumentais ou se abarca também o concurso entre um dever instrumental e o dever de pagar o tributo.
Disso se extrai que a consunção prevista na Tese 3 alcança não apenas o concurso entre dois deveres instrumentais, mas também o concurso entre um dever instrumental e o dever de pagar o tributo. Essa leitura ampliativa é corroborada pela jurisprudência do Carf, que tem aplicado a tese para afastar a cumulação em ambas as hipóteses.
O ne bis in idem na jurisprudência do Carf
Distinto é o tratamento conferido pela tese ao ne bis in idem, examinado a seguir. A jurisprudência do Carf, como se verá adiante, corrobora essa leitura, ao tratar o ne bis in idem como causa de afastamento da multa por descumprimento de deveres instrumentais informativos, e não de sua graduação. Isso significa que, quando há dupla punição pelo mesmo fato, a multa acessória é integralmente excluída, e não apenas reduzida.
O Carf tem reiteradamente decidido que a aplicação simultânea de multa de ofício e multa por descumprimento de obrigação acessória, sobre a mesma infração, viola o ne bis in idem. Nesses casos, a multa acessória é cancelada, preservando-se apenas a multa principal.
Confrontação entre Tema 487 e Carf
A confrontação entre o Tema 487 e a jurisprudência do Carf permite duas constatações. Primeira, a consunção tem alcance amplo, abarcando tanto o concurso entre deveres instrumentais quanto o concurso entre dever instrumental e dever de pagar tributo. Segunda, o ne bis in idem é tratado como causa de exclusão da multa acessória, não de mera redução.
Essas constatações orientam a atuação dos contribuintes e dos órgãos julgadores administrativos. A tese do Tema 487, embora não detalhe os institutos, fornece base para afastar cumulações ilegítimas, em consonância com a jurisprudência do Carf.
Considerações finais
O Tema 487 representa avanço na proteção contra a dupla punição tributária, mas sua aplicação prática exige atenção aos contornos da consunção e do ne bis in idem. A jurisprudência do Carf tem contribuído para delimitar esses contornos, afastando multas acessórias em situações de bis in idem. Advogados e contribuintes devem estar atentos a esses precedentes para fundamentar defesas administrativas.
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