A reforma tributária sobre o consumo, materializada na Emenda Constitucional 132/2023, introduziu o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), em substituição ao ICMS, ISS, PIS e Cofins. Nesse contexto, a definição da base de cálculo dos novos tributos tem gerado intensos debates, especialmente quanto à exclusão do ICMS-ST (ICMS substituição tributária).
A tese central é que o valor retido na substituição tributária não pode limitar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do IBS e da CBS, pois o imposto antecipado integra o faturamento do substituto, mas não o do substituído.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. A partir desse precedente, a discussão se estende para os novos tributos. A questão específica do ICMS-ST, contudo, apresenta nuances que merecem análise aprofundada, especialmente diante da mecânica da substituição tributária para frente.
Mecânica da substituição tributária para frente
Na substituição tributária para frente, o substituto tributário recolhe, além do ICMS próprio, o imposto que seria devido pelos agentes econômicos que praticam o fato gerador nas etapas subsequentes da cadeia produtiva. Essa antecipação visa simplificar a fiscalização e garantir a arrecadação, concentrando a responsabilidade em um único contribuinte.
Pelo fato de pagar imposto próprio e de terceiro, o substituto poderá abater do ICMS-ST, devido pelo substituído, mas por ele antecipado, o montante do tributo que recolhe na qualidade de contribuinte, imperativo do regime da não cumulatividade do imposto. Essa sistemática gera uma complexidade na apuração dos créditos e débitos, com reflexos diretos na base de cálculo das contribuições.
Exemplo prático da apuração
Para ilustrar, considere uma operação com venda por R$ 150, com ICMS incidente na saída de R$ 27 (18% × R$ 150). A base presumida para a substituição tributária é de R$ 150, e o ICMS correspondente à operação presumida é de R$ 27 (18% × R$ 150). O substituto, na condição de contribuinte, tem um crédito de R$ 18 referente ao ICMS próprio da operação anterior.
O próprio contribuinte compensa o débito de R$ 27 com o crédito de R$ 18, resultando em R$ 9 recolhidos por substituição tributária. O substituído não se credita; a dedução é feita pelo substituto: R$ 27 – R$ 18. Assim, o valor líquido a recolher pelo contribuinte é de R$ 9, que corresponde ao ICMS-ST retido.
Esse exemplo evidencia que o montante efetivamente recolhido a título de ICMS-ST (R$ 9) é menor do que o ICMS incidente na operação presumida (R$ 27). A diferença (R$ 18) é o ICMS próprio do substituto, que já foi compensado. Portanto, limitar a exclusão ao valor retido (R$ 9) implicaria incluir na base de cálculo do IBS e da CBS o ICMS próprio do substituto, o que contraria a lógica da não cumulatividade e o entendimento do STF.
Entendimento do STF sobre faturamento
O STF, no julgamento do Tema 69, consignou que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Esse entendimento é basilar para a tese de que o ICMS-ST deve ser integralmente excluído da base de cálculo das contribuições, independentemente do valor retido.
Aplicando-se a mesma ratio aos novos tributos, o IBS e a CBS, que possuem natureza de imposto sobre o valor adicionado (IVA), a exclusão do ICMS-ST deve ser integral, sem limitação ao valor efetivamente retido. A restrição ao valor retido equivaleria a tributar o ICMS próprio do substituto, o que violaria o princípio da não cumulatividade e a jurisprudência consolidada.
Impacto prático para contribuintes
Para os contribuintes, a tese tem relevância direta na apuração do IBS e da CBS, especialmente para aqueles que atuam como substitutos tributários. A exclusão integral do ICMS-ST da base de cálculo dos novos tributos pode representar significativa redução da carga tributária, evitando a incidência em cascata.
Ademais, a discussão pode gerar passivos ou créditos para os contribuintes, dependendo da posição adotada pelas administrações tributárias. A definição do tema pelo STF ou pelo legislador complementar será crucial para a segurança jurídica e para a previsibilidade das obrigações fiscais.
A fonte não detalhou eventuais prazos ou procedimentos específicos para a aplicação da tese, mas é recomendável que os contribuintes monitorem a regulamentação da reforma tributária e avaliem a possibilidade de questionar a base de cálculo dos novos tributos, caso a exclusão não seja integral.
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