O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento do Tema 118, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese fixada confirma que o conceito constitucional de receita não varia conforme a técnica de cobrança de cada imposto: o tributo cobrado em nome do ente público não é riqueza do contribuinte. A decisão foi proferida em sessão virtual iniciada em 2020 e concluída recentemente, com placar apertado.
Dois dados do julgamento merecem registro desde logo. O placar apertado resulta da contagem de votos de ministros já aposentados, proferidos ao longo de um processo iniciado no plenário virtual em 2020. E a Corte não modulou os efeitos da decisão, deixando a questão para eventuais embargos de declaração. Assim, o valor prático da vitória para os contribuintes ainda depende de definição futura.
Placar apertado e ausência de modulação
A contagem dos votos incluiu manifestações de ministros que já deixaram a Corte, o que influenciou o resultado final. A fonte não detalhou o número exato de votos a favor e contra, mas indicou que a margem foi estreita. A ausência de modulação significa que, por ora, a decisão não tem efeitos temporais delimitados. Isso abre espaço para que as partes apresentem embargos de declaração buscando esclarecer o alcance retroativo ou prospectivo da tese.
Enquanto isso, contribuintes que não ajuizaram ações podem enfrentar incerteza sobre a recuperação de valores pagos indevidamente no passado. A definição da modulação será crucial para saber se a exclusão do ISS da base do PIS/Cofins valerá apenas para o futuro ou também para períodos anteriores. A transição para o novo sistema tributário, com a extinção gradual do PIS e da Cofins, torna o momento ainda mais sensível.
Urgência para quem ainda não litiga
O paradoxo é temporal. Uma tese que levou seis anos para ser julgada chega ao fim exatamente quando o PIS e a Cofins se despedem do sistema. Por isso, para as prestadoras de serviços que ainda não litigam, a avaliação de medida judicial é urgente. Em matéria tributária, quem chega antes do marco temporal costuma colher o resultado; quem espera a pacificação, muitas vezes, recebe apenas a tese.
Advogados tributaristas recomendam que empresas do setor de serviços analisem imediatamente a viabilidade de ingressar com ações para garantir o direito à exclusão do ISS da base de cálculo. A demora pode resultar na perda de oportunidade de recuperar créditos ou de reduzir a carga tributária enquanto o PIS e a Cofins ainda são exigidos. A fonte não detalhou prazos específicos para ajuizamento, mas a urgência decorre da iminente substituição dessas contribuições pela CBS.
Impacto prático e próximos passos
A decisão do STF no Tema 118 tem efeito vinculante para todos os processos que discutem a inclusão do ISS na base do PIS e da Cofins. Tribunais e instâncias administrativas deverão aplicar a tese de que o ISS, por ser receita de terceiros (municípios), não compõe a receita bruta das empresas. Isso pode resultar em restituições de valores pagos a maior, desde que observados os prazos prescricionais e eventuais modulações futuras.
Para os contribuintes, o próximo passo é acompanhar o julgamento de eventuais embargos de declaração que venham a ser opostos. A modulação poderá limitar os efeitos da decisão a partir da publicação da ata de julgamento ou de outro marco definido pela Corte. Enquanto isso, as empresas devem avaliar sua situação fiscal e documentar os recolhimentos realizados, a fim de estarem preparadas para pleitear seus direitos.
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