O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento do recurso que discute a possibilidade de detração penal em regime diverso do fechado, após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. O relator, ministro Cristiano Zanin, votou por confirmar a detração, mas com ajustes conforme o regime de cumprimento de pena. O caso, afetado como Tema 1.454, reacende o debate sobre o controle dos temas firmados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e os limites da atuação do STF.
O que estava pacificado no STJ
A questão já havia sido resolvida pelo STJ no Tema 1.155 (REsp n. 1.977.135/SC), julgado em 23 de novembro de 2022 pela 3ª Seção, sob relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik. Trata-se de precedente qualificado e obrigatório, com eficácia vertical típica dos repetitivos, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil. A tese vinha sendo aplicada por juízos e tribunais havia quase quatro anos, consolidando expectativas legítimas na comunidade jurídica.
STF mudou de posição
Antes da afetação do Tema 1.454, o Plenário e as duas Turmas do STF tratavam a matéria como questão infraconstitucional. O recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público contra o acórdão que resultou na edição do Tema 1.155 não foi conhecido pela 1ª Turma do STF, ao argumento de que haveria ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. Mais recentemente, a 2ª Turma reafirmou essa compreensão, reconhecendo, uma vez mais, a natureza infraconstitucional da discussão. Pouco mais de um mês depois, o Plenário Virtual do STF, por unanimidade, reconheceu repercussão geral sobre o mesmo tema.
Justificativa para reabertura
A justificativa apresentada pelo ministro Edson Fachin foi a de que há divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas e uma suposta estatura constitucional da questão, pelos princípios da isonomia e da individualização da pena. A decisão de afetação do Tema 1.454 apenas diz que há “ocorrência paralela” de julgados que conferem natureza infraconstitucional à controvérsia. Não há qualquer ilegitimidade na reapreciação, pelo STF, de matéria decidida pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, quando a controvérsia é examinada sob a perspectiva da constitucionalidade da interpretação firmada pelo STJ.
Zona de penumbra entre competências
As competências do STJ e do STF convivem na Constituição, e os limites entre a questão infraconstitucional e a questão constitucional são, muitas vezes, nebulosos. Trata-se do fenômeno que Luiz Guilherme Marinoni nomeou, com precisão, de zona de penumbra. A interpretação conferida pelo STJ ao artigo 42 do Código Penal pode, sim, suscitar questão constitucional autêntica sob os prismas da isonomia e da individualização da pena.
Impacto na segurança jurídica
Quando o STF passa a revisar, sob fundamento constitucional construído a posteriori, matéria já decidida em repetitivo do STJ, o precedente do STJ passa a operar quase que sob condição resolutiva indefinida. Expectativas legítimas formadas sob quase quatro anos de vigência do repetitivo ficam sujeitas a confirmação, reversão ou modulação imprevisível, o que, evidentemente, fere a segurança jurídica e a proteção da confiança. O problema é a mensagem que essa postura transmite: que a estabilidade conferida pelo artigo 927, III, do CPC opera apenas até que se construa, ainda que tardiamente, uma roupagem constitucional para a controvérsia.
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